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Loi sur la création et internet dite Hadopi

Hadopi Le conseil des ministres a adopté hier le projet de loi « création et internet » annoncé par Christine Albanel et préparé sur la base du rapport de Denis Olivennes sur le piratage des œuvres sur Internet.
Ce projet comporte deux groupes de dispositions :
-    Il supprime l’autorité de régulation des mesures techniques et la remplace par une commission de la diffusion des œuvres et de la protection des droits sur internet
-    Il met en place un mécanisme faussement intitulé « riposte gradué » qui présente les caractéristiques suivantes :

  • une nouvelle infraction spécifique à Internet, basée sur une obligation de surveillance, et qui vient s’ajouter à la contrefaçon déjà existante
  • trois sanctions spécifiques pouvant être prises indépendamment : l’avertissement, l’avertissement par lettre recommandée et la suspension de l’accès internet
  • le transfert de la compétence des référés du juge judiciaire vers l’hadopi et les tribunaux administratifs pour pouvoir prendre « toutes mesures » pour faire cesser l’infraction
  • la création d’une liste noire des internautes

Plusieurs critiques peuvent être formulées :

Plusieurs critiques peuvent être formulées :

-    le projet s’avère peu respectueux des libertés fondamentales, il reste vague quant à son champ d’application, il crée des sanctions dont la plupart peuvent être considérées comme disproportionnées, il repose sur une logique d’interdiction et de liste noire

-    le projet ne repose pas sur un modèle économique réaliste. Il a été rédigé sans consulter l’autorité de contrôle des sociétés de gestion hébergée par la Cour des comptes qui est aujourd’hui celle qui détient le plus de données sur le marché de la culture et sur son développement dans le numérique

-    le projet ne tient pas compte des obligations et des engagements européens de la France. Le projet se justifie par l’abandon préliminaire des mesures anticopies alors que la France vient juste de transposer la directive 2001/29/CE qui crée un régime protégeant le contournement de ces mesures. Le parlement européen vient juste d’adopter une décision déconseillant l’utilisation de mécanismes de « riposte graduée » aux gouvernements des pays membres

-    de par son caractère spécifiquement français et son coté disproportionné, le projet est un frein au développement de l’Internet de l’économie numérique en France
La présente note a pour objectif d’étudier le caractère disproportionné des sanctions prévues par le projet de loi, de pointer le peu d’attention qui a été accordé aux experts nationaux et internationaux sur ce sujet. Elle conclue par la nécessité de remettre ce projet à plat en demandant la rédaction d’un rapport de qualité scientifique sur ce problème, et en le portant auprès des instances européennes.

1.    Un projet disproportionné qui n’a rien à voir avec la simple « riposte graduée » revendiquée
Le projet de loi « création et internet » est issu du rapport présenté par Denis Olivennes sur le piratage des œuvres sur Internet.
Conformément à ses recommandations, le projet de loi « création et internet » propose donc notamment la mise en place d’un mécanisme de « riposte graduée. » 
Contrairement à ce que son nom pourrait laisser entendre, ce terme ne désigne pas un système d’information et de prévention, mais il consiste à créer une infraction nouvelle assortie de sanctions spécifiques qui vont beaucoup plus loin que de simples avertissements et consistent en fait à transférer le rôle de la CNIL et du juge à une nouvelle autorité administrative.

1.1.    La « riposte graduée » n’est pas une gradation des sanctions infligées aux internautes, mais c’est une infraction supplémentaire, spécifique à Internet.
Malgré son nom, la « riposte graduée » n’est pas une gradation des sanctions destinée à adoucir le rapport entre ayants-droit et internautes. C’est une infraction supplémentaire, spécifique à Internet et qui vient en supplément de la contrefaçon pour alourdir l’arsenal judiciaire proposé aux ayants-droit.
La « riposte graduée » se présente comme une obligation de contrôle de son accès Internet qui viendrait en supplément de la contrefaçon. Il s’agit d’un détournement de l’ancienne obligation de surveillance qui n’était assortie d’aucune sanction.

1.2.    Un régime mal défini et dangereux
Plutôt que d’adapter le droit existant, le projet de loi « création et internet » vise donc à créer un nouveau régime juridique pour l’Internet, mais dans la seule perspective d’offrir des actions supplémentaires aux ayants-droit.
Ce nouveau régime juridique n’a été accompagné d’aucune étude d’impact. Il part du principe que le droit actuel ne suffirait pas alors que des procès pour contrefaçon numérique ont lieu régulièrement, qu’il est déjà possible de saisir le juge en référé pour obtenir une décision rapidement, y compris une décision de suspension de l’abonnement, etc.
Concrètement, le projet prévoit trois groupes de sanctions.

1.2.1.    Une riposte disproportionnée : la possibilité de couper directement l’accès à Internet des citoyens.
Le premier groupe de sanction se divise lui-même en trois niveaux : l’avertissement par email, la lettre recommandée, puis la suspension de l’accès Internet pour une période de un à douze mois.  On pourrait croire qu’il s’agit d’une gradation et qu’il faut commencer par alerter avant de couper l’accès Internet, mais rien dans le projet n’oblige à s’y contraindre.
En effet, tel que le projet est aujourd’hui rédigé, il est parfaitement possible de commencer par couper l’accès à Internet des citoyens dès lors qu’ils ont procédé à des manquements répétés, que ceux-ci aient donné lieu à des avertissements ou pas.

1.2.2.    Une riposte disproportionnée 2 : la possibilité de prendre toutes mesures en référé.
Le second groupe de sanctions consiste à prendre toute mesure visant à prévenir l’atteinte à un droit d’auteur sur Internet. Elle pourra donc viser non seulement les utilisateurs d’Internet, mais également les hébergeurs, les fournisseurs d’accès, etc.
Le champ d’application du projet de loi « création et internet » va donc bien au-delà de la simple « riposte graduée. »

1.2.3.    Une riposte qui dure : la constitution de listes noires de citoyens interdits d’accès internet.
Au-delà des avertissements, de la suspension de l’accès et de la possibilité de prendre toutes mesures, le projet prévoit de créer des listes d’internautes qui n’auront plus le droit de s’abonner à Internet pendant la durée de leur condamnation. Les fournisseurs d’accès à Internet seront obligés de les respecter.
Là encore, le champ d’application du projet de loi va bien au-delà de la simple « riposte graduée, » surtout quand on sait l’importance qu’a prise Internet dans la vie quotidienne des français aujourd’hui. Ne plus avoir d’abonnement c’est être privé de la possibilité de recevoir des emails chez soi, de travailler à distance,  de faire des démarches administratives en ligne, etc.
De plus, l’appel de cette sanction ne sera pas suspensif. L’accès à Internet sera coupé d’abord. A charge pour l’internaute d’attendre la décision d’appel pour savoir si son accès sera remis en place.

1.3.    Une « riposte graduée » dont le seul intérêt semble être de créer un régime ad-hoc pour passer outre les libertés fondamentales.
L’intérêt revendiqué est de créer un nouveau régime juridique dans lequel les ayants-droit peuvent s’affranchir simultanément du contrôle de la CNIL, de celui du juge, et d’une partie des droits de la défense. Les auteurs du projet estiment que le droit actuel n’est pas adapté au « piratage de masse » et que la possibilité de saisir le juge pour contrefaçon n’est pas suffisante pour les ayants-droit.
Il transfère donc tout un ensemble de compétences à l’autorité de régulation des mesures techniques qui avait été créé par la DADVSI, mais qui n’avait jamais été réunie. Elle prendra le nom de Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des Droits sur Internet. Et elle détiendra désormais, pour le domaine de l’Internet, tout un ensemble de compétences qui relevaient normalement du juge judiciaire et de la CNIL, notamment la possibilité de créer des fichiers d’infraction et de prendre des mesures en référé.
Mais contrairement à ces institutions, la nouvelle autorité HADOPI ne sera pas contrainte par les jurisprudences existantes. Elle ne sera pas non plus contrainte par les droits de la défense. La représentation de l’internaute n’est pas obligatoire avant sa condamnation. L’assistance d’un avocat non plus. L’appel n’est plus suspensif, et il se fait auprès des juridictions administratives et non plus auprès des juridictions civiles ou pénales.
À titre liminaire, on peut ajouter que rien dans le projet n’empêche les ayants-droit de poursuivre simultanément pour contrefaçon.

2.    Un projet élaboré en dehors de toute étude des modèles économiques et sociaux.
Mais les propositions de ce rapport sont en contradiction avec l’ensemble de l’état de l’art sur la question, tant au niveau français qu’au niveau international.
En France par exemple, dans le rapport du Professeur Jean Cédras remis à Renaud Donnedieu De Vabres, «l'idée d'une réponse graduée automatique, aussi séduisante qu'elle ait pu apparaître [au gouvernement français et aux ayant-droits], doit donc être abandonnée.»
Tour à tour, ce sont la CNIL, l’ARCEP et le Conseil d’État qui ont critiqués ce texte. Du coté de la société civile, ce sont l'UFC-Que choisir, les associations d’internautes et de nombreux politiques.

2.1.    Un projet élaboré sans avoir consulté La commission permanente de contrôle des sociétés de perception et de répartition des droits
Hébergée par la Cour des comptes, la commission a été instaurée par une loi du 1er août 2000. Elle contrôle les comptes et la gestion des 27 sociétés chargées de la gestion collective des droits d’auteurs et des droits voisins.
Le champ de ce contrôle peut être caractérisé par le montant des sommes versées par les redevables aux sociétés particulièrement chargées de la perception des droits, soit plus de 1,2 milliard d'euros en 2006.
À ce jour, elle a publié 5 rapports annuels.
C’est aujourd’hui la seule autorité à disposer de données représentatives du marché de la culture, et à en maîtriser les modèles économiques.
Sa consultation était indispensable à tout projet de loi sur le sujet.

2.2.    Un projet élaboré méconnaissant l’état de l’art international sur le sujet
De nombreux auteurs étrangers réfléchissent plus à la mise en place de mécanismes de "levier" semblables à notre copie privée qu'à la mise en place de nouvelles sanctions numériques (et dans une belle unanimité... cf Lawrence Lessig à Stanford, Jonathan Zittrain à Oxford, Jamie Boyle à Duke, Yochai Benkler à NYU ou Terry Fisher à Harvard).
Mais sur ces questions, le rapport de référence est aujourd'hui le rapport Gowers, remis en 2006 à Gordon Brown :
http://www.hm-treasury.gov.uk/independent_reviews/gowers_review_intellectual_property/gowersreview_index.cfm
Celui-ci proposait notamment :
- la création de nouvelles exceptions au droit d’auteur qui seraient adaptées à l’environnement numérique
- la précision de l'exception de copie privée afin que les utilisateurs soient rassurés sur la possibilité de copier les oeuvres de supports en supports (d’un CD à un MP3 par exemple)
- l’autorisation pour les bibliothèques de copier et préserver sur différents formats les œuvres qui peuvent se détériorer ou n’existent qu’en format démodé
- la garantie de ne pas profiter du passage au numérique pour étendre les droits des ayants-droit

2.1.    Un projet élaboré en contradiction avec la compétence et le droit européens

2.1.1.    Les droits d’auteurs dans la société de l’information : une compétence communautaire
Enfin et surtout, le rapport Gowers rappelle que ces questions relèvent désormais des compétences de l’Union Européenne.
À titre d’exemple, la loi DADVSI avait été rédigée en application d’une de la directive 2001/29/CE sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur dans la société de l’information.

2.1.2.    Un texte contraire aux directives européennes existantes
Mais surtout, le projet « création et internet » est contraire à la directive 2001/29/CE.
En effet, celle-ci imposait à la France de créer un régime pour protéger les mesures techniques de protection. C’est ce qui a été fait au moment de la transposition de la DADVSI, mais le projet de loi propose de revenir sur ce principe.
D’abord, il supprime l’autorité de régulation des mesures techniques en réformant son statut, son rôle, sa compétence, et en changeant son nom.
Mais surtout, il pose en préalable l’abandon des mesures techniques par les ayants-droit, en totale contradiction avec les obligations imposées à la France par la directive 2001/29/CE.

2.1.3.    Un texte contraire aux objectifs européens.
Justement, le 10 avril, le Parlement européen a pris position sur la « riposte graduée. » Il a engagé les États membres « à éviter l'adoption de mesures allant à l'encontre des droits de l'homme, des droits civiques et des principes de proportionnalité, d'efficacité et d'effet dissuasif, telles que l'interruption de l'accès à internet ».
Ce vote montre bien l’absence de consensus sur ces questions, l’illégalité de la solution française, et la nécessité de renvoyer les discussions à un niveau européen, le plus rapidement possible.

3.    La nécessité d’une remise à plat fondée sur le dialogue avec les différents acteurs nationaux et internationaux pour développer un véritable marché de la culture sur Internet
Le projet de loi « création et internet » va beaucoup plus loin que la simple riposte graduée. Il crée de nouvelles infractions et de nouvelles sanctions. Il transfère des compétences du juge judiciaire vers une nouvelle autorité administrative indépendante et vers le juge administratif. Il permet la création d’une liste noire et instaure l’idée qu’on peut se voir supprimer le droit d’être internaute. Il amoindrit les pouvoirs de la CNIL. Il restreint les libertés fondamentales des citoyens.
Pour autant, il apparaît que le projet de loi a été rédigé sans que les autorités les plus compétentes aient été consultées, ni au niveau français, ni au niveau international. Il apparaît même en contradiction avec les obligations de la France, avec ses engagements antérieurs, et avec les ambitions affichées par les autorités européennes.
Faute de dialogue avec les différents acteurs nationaux et internationaux, ce projet de loi donne l’impression d’avoir été écrit pour un secteur culturel coupé des réalités. Le texte ne parle d’ailleurs pas de créer un marché de la culture, mais de développer « l’offre légale. »
Il prend pour acquis le besoin de créer des sanctions spécifiques alors qu’aucun autre pays ne l’a jamais fait.
Il part du principe qu’il n’existe pas de solutions alternatives alors que cela fait déjà plusieurs années que les sociétés de gestion collective perçoivent et redistribuent la taxe copie privée sur les supports numériques comme les baladeurs mp3.
Il tient pour un succès le fait qu’un français sur deux ait accès à Internet alors que cela place seulement la France au 11e rang des pays européens.
Il impose une législation contraignante pour les intermédiaires techniques et les fournisseurs de service alors même que la France peine à susciter l’investissement dans le secteur du numérique et à créer des startups d’envergure internationale.
En conséquence, ce projet de loi ne correspond pas à la réalité des usages de l’Internet aujourd’hui. Il ne correspond pas plus à la réalité des modèles économiques. Et il prend des risques juridiques inconsidérés qui peuvent retarder durablement le développement de l’internet et du marché de la culture en France.
Il semble donc aujourd’hui nécessaire de reprendre l’étude du modèle économique de la création. Il serait par exemple possible de commander un rapport à la commission de contrôle des sociétés de gestion hébergée à la Cour des comptes, puis de commencer des négociations sur ce sujet au niveau européen afin d’arriver à un mécanisme global et véritablement capable de créer un marché de la culture respectueux des ayants-droit, des internautes et des industriels.

Note de Jean-Baptiste Soufron et Aziz Ridouan à laquelle je souscris complètement

19/06/2008

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